Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng có yếu tố nước ngoài

Quan hệ hợp đồng

Cam kết bảo lãnh quốc tế có thể được phát hành cho bên thụ hưởng nước ngoài trực tiếp bởi một ngân hàng Việt Nam hoặc bởi một ngân hàng tại nước có trụ sở hoặc nơi ở của bên thụ hưởng nước ngoài và ngân hàng Việt Nam cấp bảo lãnh đối ứng. Có thể minh họa quan hệ bảo lãnh này thông qua bảo lãnh hoàn trả tiền mua hàng hóa, dịch vụ như sau:

Bảo lãnh ngân hàng phát hành trực tiếp bởi một ngân hàng Việt Nam cho bên thụ hưởng nước ngoài và các mối quan hệ hợp đồng phát sinh

Bên mua (M) tại London ký hợp đồng để mua hàng hóa hoặc dịch vụ từ bên bán (B) tại Hà Nội. Hợp đồng mua bán quy định phải có bảo lãnh do một ngân hàng Việt Nam trực tiếp phát hành để bảo đảm việc hoàn trả cho M số tiền mà M trả cho B. Trong trường hợp này có ba mối quan hệ hợp đồng như sau:

(1) Hợp đồng mua bán giữa M và B.

(2) Thỏa thuận cấp bảo lãnh giữa B và ngân hàng Việt Nam trong đó có thỏa thuận về bắt buộc nhận nợ trả thay.

(3) Cam kết bảo lãnh của ngân hàng Việt Nam cho bên thụ hưởng là M.

Bảo lãnh ngân hàng được phát hành cho bên thụ hưởng nước ngoài bởi một ngân hàng tại nước có trụ sở hoặc nơi ở của bên thụ hưởng nước ngoài và ngân hàng Việt Nam cấp bảo lãnh đối ứng và các mối quan hệ hợp đồng phát sinh.

Bên mua (M) tại London ký hợp đồng để mua hàng hóa hoặc dịch vụ từ bên bán (B) tại Hà Nội. Hợp đồng mua bán quy định phải có bảo lãnh do một ngân hàng tại nước của M phát hành cho bên thụ hưởng là M. Trong trường hợp này có bốn mối quan hệ hợp đồng phát sinh như sau:

(1) Hợp đồng mua bán giữa M và B.

(2) Thỏa thuận cấp bảo lãnh giữa B và ngân hàng Việt Nam trong đó có thỏa thuận về bắt buộc nhận nợ trả thay.

(3) Cam kết bảo lãnh đối ứng của ngân hàng Việt Nam cho bên thụ hưởng là ngân hàng London.

(4) Cam kết bảo lãnh của ngân hàng London cho bên thụ hưởng là M.

Luật áp dụng cho quan hệ bảo lãnh

Khoản 2, Điều 8, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng 6 năm 2015 quy định về bảo lãnh ngân hàng1 (Thông tư 07) nêu rõ “trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các bên có thể thỏa thuận luật áp dụng, cơ quan giải quyết tranh chấp (bao gồm cả tòa án hoặc trọng tài thương mại nước ngoài) để giải quyết tranh chấp về giao dịch bảo lãnh theo quy định của pháp luật Việt Nam”.

Như vậy, khi quan hệ bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các bên có thể lựa chọn pháp luật nước ngoài (chẳng hạn pháp luật Singapore) để điều chỉnh quan hệ bảo lãnh này. Vấn đề ở đây là cần hiểu quan hệ bảo lãnh có yếu tố nước ngoài như thế nào?

Theo quy định tại Điều 758, Bộ luật Dân sự 2005, “quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài”. Như vậy, một quan hệ pháp luật được cho là có yếu tố nước ngoài khi (i) một trong các chủ thể là nước ngoài, hoặc (ii) chủ thể Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hay phát sinh tại nước ngoài, hoặc (iii) tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài. Cần lưu ý trường hợp (ii) khá trừu tượng và thường được hiểu là chỉ áp dụng cho quan hệ ngoài hợp đồng. Hơn nữa, do tài sản của ngân hàng phát hành bảo lãnh (nguồn vốn để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh) thông thường ở Việt Nam nên trường hợp (iii) về nguyên tắc cũng sẽ không được áp dụng. Nói cách khác, quan hệ bảo lãnh có yếu tố nước ngoài ở đây dường như chỉ bao gồm trường hợp (i), chẳng hạn khi bên nhận bảo lãnh là một tổ chức hay cá nhân nước ngoài.

Bộ luật Dân sự 2015 (có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2017) đưa ra một định nghĩa hợp lý hơn. Thực vậy, khoản 2, Điều 663 của văn bản này quy định quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài; hoặc các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hay chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; hoặc đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài. Tuy vậy, do trường hợp ngân hàng phát hành bảo lãnh Việt Nam ra nước ngoài để phát hành thư bảo lãnh hay ký hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh thường chỉ là một trường hợp trên lý thuyết và đối tượng của cam kết bảo lãnh là khoản tiền bảo lãnh phải thanh toán thường nằm trong khối tài sản ở Việt Nam của ngân hàng phát hành bảo lãnh, cho nên về nguyên tắc, quan hệ bảo lãnh có yếu tố nước ngoài theo quy định mới cũng không thay đổi so với quy định cũ nêu trên.

Khi bảo lãnh được điều chỉnh bởi pháp luật nước ngoài, ngân hàng phát hành bảo lãnh nên tìm hiểu thật kỹ quy định về bảo lãnh trong nền pháp luật này. Pháp luật của nhiều nước đồng thời công nhận nhiều dạng bảo lãnh khác nhau và chế độ bảo vệ bên bảo lãnh cũng thay đổi đáng kể theo từng dạng bảo lãnh này. Hơn nữa, trong nhiều trường hợp pháp luật của một số nước cũng cho phép các bên được thỏa thuận khác so với các nguyên tắc luật định, đặc biệt là liên quan đến việc bảo lưu quyền của bên nhận bảo lãnh đối với bên bảo lãnh2.

Một vấn đề khác đặt ra là trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về luật áp dụng thì bảo lãnh sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật nào? Nguyên tắc truyền thống của pháp luật Việt Nam là luật áp dụng là pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng (Điều 769, Bộ luật Dân sự 2005). Thông tư 07 không đề cập cụ thể nơi thực hiện hợp đồng. Theo khoản 2, Điều 284, Bộ luật Dân sự 2005, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, nơi thực hiện hợp đồng là nơi cư trú hoặc trụ sở của bên có quyền. Nói cách khác, luật áp dụng sẽ là luật của nước mà bên nhận bảo lãnh là cá nhân cư trú hay bên nhận bảo lãnh là pháp nhân có trụ sở. Do cách tiếp cận này đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh nước ngoài: ngân hàng Việt Nam phát hành bảo lãnh nên xem xét việc quy định rõ luật áp dụng trong mỗi một văn bản bảo lãnh liên quan, nếu không, luật áp dụng sẽ tự động là luật của nước là nơi cư trú hay trụ sở của bên nhận bảo lãnh!

Về điểm này, cần lưu ý Bộ luật Dân sự 2015 có cách tiếp cận khác. Thực vậy, theo khoản 1, Điều 683 của văn bản này, “trường hợp các bên không có thoả thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó được áp dụng”. Rất tiếc là khoản 2 của điều luật này khi giải thích khái niệm “nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng” không đề cập trường hợp cam kết bảo lãnh. Tuy vậy, đối với quan hệ bảo lãnh dễ thấy nước nơi ngân hàng phát hành cam kết bảo lãnh có trụ sở dường như là nước có mối liên hệ gắn bó nhất với cam kết bảo lãnh đó.

Áp dụng tập quán quốc tế

Khoản 1, Điều 8, Thông tư 07 cho phép các bên tham gia bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh, đồng bảo lãnh được thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại theo quy định tại khoản 4 Điều 3 Luật các tổ chức tín dụng. Khoản 4 Điều 3 Luật các tổ chức tín dụng quy định tập quán thương mại bao gồm: (i) Tập quán thương mại quốc tế do Phòng thương mại quốc tế ban hành; và (ii) Tập quán thương mại khác không trái với pháp luật của Việt Nam.

Trong thực tế, Bộ quy tắc thống nhất về bảo lãnh độc lập (Uniform Rules for Demand Guarantees – URDG) 458 và 7583 và Bộ quy tắc thực hành về thư tín dụng dự phòng quốc tế (International Standby Practices – ISP) 984 do Phòng thương mại quốc tế ban hành được đưa vào khá nhiều cam kết bảo lãnh hay có tính chất như bảo lãnh do ngân hàng trong nước phát hành cho bên thụ hưởng nước ngoài. Đặc điểm nổi bật của các cam kết là đối tượng điều chỉnh của các bộ quy tắc này là chúng độc lập với hợp đồng cơ sở làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm và ngân hàng phát hành thực hiện việc thanh toán trên cơ sở xem xét các văn bản (tài liệu, chứng từ) được quy định trong cam kết do bên thụ hưởng cung cấp mà không phải kiểm tra xem liệu bên được bảo lãnh/bên có nghĩa vụ có vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm hay không.

Cần lưu ý, có những vấn đề mà tập quán quốc tế được áp dụng có thể sẽ không quy định (chẳng hạn như thẩm quyền phát hành bảo lãnh, hành vi gian lận…). Khi đó, luật áp dụng mà các bên lựa chọn trong cam kết bảo lãnh sẽ được sử dụng để giải quyết các vấn đề này.

Cơ quan giải quyết tranh chấp

Như đã nêu ở trên, Điều 8, Thông tư 07 cho phép các bên có thể lựa chọn Tòa án hoặc trọng tài thương mại nước ngoài để giải quyết tranh chấp về bảo lãnh có yếu tố nước ngoài.

Khoản 2, Điều 464, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 (có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2016) quy định vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài là vụ việc dân sự (i) có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài; hoặc (ii) các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài; hoặc (iii) các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dân sự đó ở nước ngoài.

Như vậy, khi bên nhận bảo lãnh là một pháp nhân hay cá nhân nước ngoài thì vụ việc dân sự về bảo lãnh liên quan được coi là một vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài.

Theo tinh thần Điều 469, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, nếu ngân hàng phát hành bảo lãnh là bị đơn trong vụ án thì tranh chấp liên quan có thể được giải quyết bởi Tòa án Việt Nam5. Cần lưu ý, điểm c, khoản 1, Điều 470 của Bộ luật này cũng quy định nếu vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài mà các bên đồng ý lựa chọn Tòa án Việt Nam để giải quyết tranh chấp thì Tòa án Việt Nam sẽ có thẩm quyền riêng biệt để giải quyết tranh chấp này. Tuy điều khoản này không quy định rõ về thời điểm mà các bên thỏa thuận lựa chọn Tòa án Việt Nam nhưng có thể hiểu thời điểm này có thể là trước khi xảy ra tranh chấp (chẳng hạn thỏa thuận nêu trong cam kết bảo lãnh) hay khi xảy ra tranh chấp.

Ngôn ngữ sử dụng trong giao dịch bảo lãnh

Thông tư 07 dành riêng Điều 7 để đề cập vấn đề ngôn ngữ sử dụng trong giao dịch bảo lãnh. Theo đó, các văn bản sử dụng trong giao dịch bảo lãnh (bao gồm thỏa thuận cấp bảo lãnh và cam kết bảo lãnh) phải được lập bằng tiếng Việt. Trường hợp bảo lãnh có yếu tố nước ngoài, các bên liên quan được thỏa thuận sử dụng tiếng nước ngoài. Trường hợp sử dụng tiếng nước ngoài, các văn bản phải được dịch sang tiếng Việt (có xác nhận của người đại diện hợp pháp của ngân hàng) đính kèm bản tiếng nước ngoài khi có yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền.

Như vậy, khi bên nhận bảo lãnh là một tổ chức hay cá nhân nước ngoài, thư bảo lãnh hay hợp đồng bảo lãnh có thể được lập chỉ bằng tiếng nước ngoài mà không cần bằng tiếng Việt. Chỉ khi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền yêu cầu thì mới phải dịch sang tiếng nước ngoài. Cơ quan Nhà nước có thẩm quyền có thể bao gồm Cơ quan Thanh tra, giám sát ngân hàng trực thuộc Ngân hàng Nhà nước hay Tòa án có thẩm quyền (trong trường hợp tranh cấp về bảo lãnh được giải quyết bởi Tòa án)6.

Từ phân tích ở trên có thể thấy, cho dù pháp luật Việt Nam đã điều chỉnh khá chi tiết nhiều khía cạnh của giao dịch bảo lãnh có yếu tố nước ngoài thì đây vẫn là một mảng pháp luật khá phức tạp. Đặc biệt, ngoài việc nắm bắt pháp luật nước ngoài hay tập quán quốc tế áp dụng cho bảo lãnh liên quan, ngân hàng cũng cần tính đến các chi phí có thể phát sinh khi tranh chấp được giải quyết ở nước ngoài.

Chú thích:

¹ Xem thêm, Bùi Đức Giang, "Một số rủi ro pháp lý đối với ngân hàng khi phát hành bảo lãnh" “ Tạp chí Ngân hàng số 3+4 tháng 2/2016.

² Chẳng hạn về bảo lãnh theo pháp luật Anh xem thêm, Timothy N. Parsons, Lingard’s Bank Security Documents, 6th edn, 2015, para. 13.1 and seq và Paget’s Law of Banking, LexisNexis, 14th ed., 2014, para. 34.1 and seq.

³ ICC Publication 458 published on October 1991 and ICC Publication 758 published on July 2010. Xem thêm Georges Affaki and Roy Goode’s Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantees 758, 2011. URDG áp dụng cho mọi cam kết bảo lãnh độc lập hay bảo lãnh đối ứng nếu các cam kết này quy chiếu đến việc áp dụng văn bản này. Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, URDG 758 sẽ được áp dụng chứ không phải URDG 458.

⁴ Bộ quy tắc có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 1999.

⁵ Điều 469. Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 :

“1. Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong những trường hợp sau đây:

…

b) Bị đơn là cơ quan, tổ chức có trụ sở tại Việt Nam …;

c) Bị đơn có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam;

…”.

⁶ Theo quy định tại Điều 20, Bộ luật Tố tụng dân sự 2015, tiếng nói và chữ viết dùng trong tố tụng dân sự là tiếng Việt. Tuy nhiên, ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài do các bên thỏa thuận đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài; trường hợp các bên không có thỏa thuận thì ngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài do Hội đồng trọng tài quyết định (khoản 2, Điều 10, Luật trọng tài thương mại số 54/2010/QH12 ngày 17 tháng 6 năm 2010).

TS. BÙI ĐỨC GIANG – Tập đoàn Rent-A-Port Vietnam

SOURCE: TẠP CHÍ NGÂN HÀNG SỐ 12/2016

Trích dẫn từ: Cổng thông tin điện tử Ngân hàng Nhà nước Việt Nam